青岛市市中公证处

青岛市市中公证处于岩

引言

我国《民法通则》中对合同是这样定义的：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》的规定与之相类似，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这两个定义也被法学家们广泛接受。但这样的定义是从合同的外在表现形式来进行的，属于法律层面上的含义。而在当今社会，特别是市场经济的发展使得企业与自然人都越来越注重程序、自身权益的背景下，合同已经不再仅是一份规范的“协议”，它可以作用于企业的交易方式、企业内部的管理模式，是企业内部发展良性循环，确保外部实现利润最大化的有效保障。“合同不是法律专家们‘玩弄’的抽象概念，合同是交易模式的法律化，是交易过程的法律表现形式，也是企业管理交易行为的工具，是企业的利润之舟。”[1]因此，合同管理的概念被企业家们提出并重视。“合同管理是企业管理的重要组成部门，管理不好合同，就管理不好企业。合同是交易过程的法律表现形式，合同管理不应当是只管合同文本，而应当是对合同进行全过程、全岗位的管理。”[2]

笔者认为，随着人们在交往过程中法律意识越来越强，合同已经成为当事人之间不可或缺的交易工具，但受限于企业规模、知识水平等因素制约，这些合同往往极不规范。相关权利义务约定不明，或者仅有合同履行的一般性条款，对于细节的处理，如违约责任、合同如何履行等内容没有涉及；或者压根就没有合同，只有洽谈业务时的QQ聊天记录、电子邮件。这种种缺陷导致在发生合同纠纷时当事人维权成本太高。笔者日常办理公证业务时，经常遇到当事人因合同纠纷诉诸法院，这些纠纷有两个主要特点：一是书面合同没有，或者有，但内容极不规范；二是电子邮件与聊天软件在企业合同往来中扮演了重要角色。当然，笔者也见过非常完备的合同文本，其中尤以跨国公司的合同最为完备，合同详细地分为技术条款和商务性条款，格式条款和可变化的磋商性条款等。我们可以从一份合同内容的完备与否，来判断一个企业内部的管理是否规范。在合同已经对整个社会交易起到关键性作用的时候，对合同进行管理也就不仅是企业应该学会的管理手段了。

对财力雄厚的大型企业来说，合同管理由专门部门负责，一般是设立法务部门，负责进行与合同管理的一系列工作，制订完备的合同管理制度及与其他部门衔接配套的制度，但中小企业以及自然人一般不具备这些条件，往往是在合同履行过程中才发现处处被动，在出现违约事由时才发现合同的内容存在漏洞。因此，对合同进行管理，不再只是大型企业的需求，而是所有可能签署合同的当事人的客观需求。尤其在互联网迅猛发展的今天，电子签名的使用使得电子合同被越来越多的企业所接受。电子合同的发展代表了传统民商事活动在电子信息化时代的华丽转身，合同正在与时俱进的发挥着它至关重要的作用。

本文笔者以企业合同管理为契入点，通过分析合同管理的内容和进行合同管理的必要性，针对实践中大量电子信息数据在合同订立及履行过程中的应用，试图构建一个对合同管理实务有帮助的动态合同管理平台，并提出在平台中融入公证和律师服务，以解决中小企业及自然人在合同管理方面的先天不足，以期实现一个平台，三种服务。[3]本文并不对合同管理中的具体细节进行分析探讨，旨在通过对平台建设的构想，为开发同类型的合同管理软件提供理论上的支持，笔者非软件开发人员，希望此文能对有此开发意向的志士仁人提供一个思路，为广大中小企业、自然人的合同行为(特别是电子合同)及我国民商事合同领域在互联网+时代的发展起到规范及指引的作用。

正文

一、概述

（一）合同管理的概念

什么是合同管理，按百度百科的解释，企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。

笔者认为，这是狭义上的合同管理，是企业内部进行合同行为一般所经历的过程。笔者认为，合同管理的外延还要宽泛，除了上述内容外，应当还包括合同管理制度与配套岗位协作制度的建立、合同订立前的资信调查、合同纠纷的预防、发生、解决等等。

合同管理，不仅意味着要从合同这个文本本身来进行审查、监督和控制，还要从与之配套的制度、所处的行业发展特点来进行把控。如一些新兴产业，注重业务往来时的快速、便捷，使用电子合同的形式与对方签约，合同中的要约、承诺可能表现为电子邮件，一些传统的合同管理方式就需要作出改变；再比如，有的销售合同中出售方要求买货方在合同之外提供担保，以保证自己利益不受损失，采取哪种担保方式更好，更便捷，就需要当事人从合同法、担保法、物权法等方面仔细斟酌；有的合同在履行过程中不断地进行变更，一系列传真、邮件、聊天记录、发票、收据，都可能成为履行合同的关键证据，如何分类、处理、归档这些文件也是合同管理方需要细化的。

（二）当前合同管理存在的缺陷。

1、合同管理制度缺失。

大多数中小企业根本没有建立合同管理制度。业务员外出洽谈业务及参加投标，或者带一份留有空白的合同书或者直接接受对方的合同文本，对合同内容不审核，也不知该何人审核，领导同意即签署，埋下若干纠纷隐患。企业内部缺少管理制度，没有定岗分工，而是眉毛胡子一把抓。

2、信用管理体系不完备。

对合同相对方的信用评价制度不完备，对对方的资信状况不了解，片面相信对方的承诺与保证。目前合同诈骗案层出不穷，这与相当多的企业根本就没有信用管理体系有很大关系。在与相对方进行合同谈判时，即使注意到需要调查对方的资信状况，也往往只从营业执照、工商注册信息这些方面静态地去审核，没有做到从该相对方的以往履约情况、交货质量情况、结算情况以及重大诉讼情况等这些动态的方面去考查，因此也就无法保障企业的合法权益。

3、合同管理创新不足

如同上文中所说，现在电子合同大量出现，支付方式也由原来现金、支票发展为支付宝支付、微信支付、网上银行、公证提存(资金监管)等多种形式，智能手机、平板电脑等移动终端的应用越来越广，互联网从PC端已经发展到移动端。如果合同管理还是停留在旧有的面对面的方式，那么在信息化时代的点对点的背景下，必将被无情地淘汰。

（三）合同管理的必要性

为什么要对合同进行管理？我们看一下最高人民法院发布的2014年民商事案件类型构成情况图。

合同案件的比重占到55.90%，同比增加了2.28个百分点，而合同案件中，信用卡纠纷、建设工程合同、借款合同、保险合同、居间合同增幅较大；借款合同、买卖合同、服务合同、信用卡纠纷、劳动争议案件增量最大，五类案件的增量占合同案件收案增量的90.38%，其中仅借款合同案件的增长量就占到57.03%[4]。

合同纠纷这么多，从一个侧面反映了违约成本太低，正是由于合同从订立到纠纷产生没有相配套的管理制度进行制约，导致了合同相对方宁可违约也不履行，诉讼过程的漫长使得履约方的权利难以快速得到救济，也助长了无故违约的不正之风。因此，合同管理势在必行。

(四)合同管理的内容

正如上文所说，合同管理是企业管理中的一个重要内容，将管理的方式方法通过制度固定下来，是企业治理由人治走向法治的必经之路。笔者认为，合同管理的内容应当包括以下几个大的方面。

1、制度管理

要进行合同管理，必须首先建立合同管理的规章制度。没有具体措施来保障合同管理的方式、方法及相应配套措施，合同管理就会只是一句空话。合同管理制度的制订，类似于公司章程，是企业进行合同行为所必须遵守的基本制度。在此制度中，应当对合同管理的原则、基本手段、管理部门设置、部门职责、具体流程、合同文本的制订、合同风险控制等内容进行明确规定。

2、信用管理

企业应当建立信用管理体系，对合同相对方的资信进行动态审查，不能仅从工商登记、税务登记这些基本登记行为上来看，还要从其融资还款情况、重大诉讼情况、以往履约情况等方面综合判断。

3、文本管理

合同管理过程中不仅有合同，还有为签署合同而形成的一系列文件。如授权委托书、投标书、资质证件、审批文件、与对方当事人之间磋商阶段的各种文件、产生纠纷时的各种函件、处理纠纷时的诉状、和解协议等等，合同管理过程中会形成大量的文本，这些文本如何管理也需要进行统一规定。

4、流转管理

顾名思义，企业要对外签署合同、履行合同，内部必须分工明确、井然有序，因此企业内部的合同管理也包括各个部门之间的协调。如业务部门负责开拓市场，核报预算，财务部门负责做好发票、收据的收集与出具、报负责人签字，法律部门负责文件审核、行政部门负责文件印刷、送达等。

5、风控管理

签署合同是为了规范化、有保障地为企业进行盈利，那么风险的控制也是确保利润的有效保障。在对对方资信情况有了基本了解后，采取何种方式能够有效保障自己的利益不受损，是否提供担保？是股票质押还是不动产抵押？是否需要办理登记？能否将对方应当付款的债权文书赋予公证强制执行效力？在纠纷发生时，如何既能处理诉讼事宜，又能保证企业生产不耽误？

笔者认为，合同管理的内容至少应当包括以上五个层次，企业之间的相互协作，才能确保合同顺利履行。

（五）电子合同

之所以将电子合同单列，因为电子合同现在所处的地位越来越重要，它便捷、快速的特点决定了其在“互联网+”时代必将发挥重要的作用。那么什么是电子合同？

美国统一州法委员会于1999年7月制定的《统一电子交易法》对合同和电子方式定义为：“合同”是系指当事人根据本法案和其他适用法订立的能够产生法律义务的所有协议。“电子方式”系指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。这与联合国《电子商务示范法》的定义方式是类似的，即不明文规定电子合同的定义，而是强制了“电子”的内涵，凡符合以“电子”形式订立的合同即属电子合同[5]。

我国《合同法》　第十一条指出，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。数据电文指的也就是我们所说的电子合同。特别是《电子签名法》出台后，电子合同的效力就更加确定了。但对于电子合同的定义我国法律并没有给出。有的学者认为，我们可以将其从广义上定义为：所有通过电子技术手段，如电报、电传、传真、电子数据交换(EDI)、电子邮件等缔结的合同[6]，而狭义上的电子合同仅指依据EDI[7]订立的合同，实践中应当采取广义的形式概括。笔者赞同上述观点，鉴于电子信息技术的发展更新速度太快，不宜给予电子合同准确的定义，从广义上看目前所能列举的电子信息手段都有可能很快会被别的技术所替代，狭义的定义就更不合适了。

归结到本文所探讨的合同管理，笔者认为，所有在业务往来中形成的传真、电子邮件、聊天记录、网络宣传资料、图片等等均可以纳入到合同管理的范畴中来。我们现在已经进入了“互联网+”时代，企业之间的往来大量通过电子邮件、电子传真、即时通讯软件等形式进行，合同订立过程中的要约、承诺等构成合同意思表示的行为均存在于这些数据信息中，因此电子信息的管理内容将是目前合同管理方面中最重要的部分。国内首例使用数字签名的电子合同仲裁案件近日作出裁决，上海仲裁委员会认可了该案件中双方在法大大平台签署的电子合同的法律效力。[8]

(六)建立合同管理平台的可行性

综上所述，企业的合同管理非常重要，而对合同管理了解并且会应用的企业太少；在自然人领域，特别是自然人之间的借贷合同领域，由于合同内容的不完备、中介公司的不规范更是导致扯皮不断、纠纷不断，众多从事民间借贷业务的P2P网站纷纷跑路更是让自然人之间的借贷难言健康发展。在国家扶持发展互联网金融和鼓励民间借贷健康发展的背景下，一个中立的具有权威的合同管理平台的市场前景是巨大的。

1、现实的需求

网络化时代，建立一个合同管理平台，具有第三方的中立作用，并且第三方可以汇总有关数据，在平台中建立信用评价体系，对合同当事人起到参考作用；提供合同文本，可以规范合同履行，平衡双方权利义务。

2、技术的成熟

现在各软件平台上存在着不少的法律服务软件，也有少量的合同管理软件，法律服务软件多以提供各种咨询类为主，合同管理软件主要应用于收货入账等业务方面，将合同管理和法律服务融合在一起的软件笔者没有发现，但从技术上来看是完全没有问题的。

3、可以减少支出成本

规范的操作流程、清晰的岗位职责、详细的合同履行情况都可以在合同管理平台上实现，这对于优化企业结构，明确责任，提高效率都是极有帮助的。通过合同管理制度的预先制约，将大大减少企业在实务领域的浪费，降低企业成本。

4、可以保留证据，预防纠纷

当事人在合同管理平台进行的有关合同行为，均会留下电子信息证据，平台会自动备份，在双方产生纠纷时平台可以提供备份的原始证据，这对于解决争议是非常关键的，并且平台中融入了公证服务功能，平台上的电子信息证据都是经过公证了的，可以直接被人民法院采信。

二、构建合同管理的框架模型

(一)构建的基础

上文中我们说过，合同管理是企业管理中相当重要的一个环节，由于合同关系是一种受法律调整的民事关系，这决定了合同管理与企业内部的行政管理、财务管理是不一样的。因此，大型企业一般都设立有法律部门，专门负责有关合同的管理事宜。鉴于实践中有能力设立专门法务部门的企业尚属少数，以民间借贷合同为代表的民间合同大量出现，并占据了合同纠纷中的相当一部分比例，因此笔者在此提出建立一个合同管理平台，旨在为中小企业及自然人之间的合同行为提供管理服务，通过平台设置的功能，从效率上提供解决合同履行过程中双方矛盾的方法，为有效解决合同争议提供证据和法律支持。

笔者的构建基础是该管理平台由公证和律师合作建立，平台中的各项功能中包含了律师服务和公证服务，鉴于电子合同将是本平台中大量存在的合同类型，可以在特定情况下，适当引入保险模块，由保险公司对合同的有效性及平台的数据安全性进行承保。

(二)合同管理平台的内容

对用户来说，平台既可以是其内部各部门分工负责、衔接职能的办公工具，又是对外订立合同、监督记录合同履行的第三方中介平台。

按笔者设想，平台基本应该具备以下几个版块内容：

1、企业内部流程操作指南的功能

上面我们分析过，合同管理是企业管理的一部分，因此，此平台应当首先是企业管理中的一个环节，可以作为办公工具使用，具体应该表现为两个方面：

（1）合同管理制度

合同管理制度是企业在合同订立过程中坚持的原则、规则、各部门职责等内容的基本制度(主要指业务合同，企业内部的劳务合同除外)，是企业内部开展业务的纲领性文件。

管理制度中还可以根据所签署的合同类型，制订不同的执行方案，并可以对合同是否需要担保、采取何种形式的担保、如何监督合同履行等作出规定。

不同于企业，对于自然人之间的合同，特别是民间借贷等债权类合同，平台所提供的管理制度更多的是对双方权利义务的告知和风险提示。

（2）具体的审批及流程

根据合同管理制度，各部门之间应当分工负责，按照企业内部的岗位职责，设置不同的流程，如合同订立阶段对当事人资信情况的审查是业务人员的职责，企业业务人员应将其核实到的情况在平台备案，以对企业领导的决策起参考作用。企业了解基本情况拟进一步洽谈的，将进入合同的订立阶段，此阶段的负责部门在合同文本订立后，报送领导审批，领导经研究决定订立合同的，审批通过。

合同订立阶段上的各部门职责，相当于企业内部的自动化软件，根据企业的特点适时进行调整。

对以民间借贷合同为代表的民事合同，此阶段的功效在于借贷双方向对方备案各自的信息、账户等内容。

2、企业外部的指引、提示功能。

合同管理平台的外部功能，指的是合同双方当事人在业务往来过程中发生的一系列与合同有关的行为。它主要表现在以下三个方面：

(1)文本、模板

合同文本将由平台提供，根据用户合同类型的不同提供不同的合同参考文本，用户既可以使用平台提供的合同，自己适时修改使用，也可以上传自己通行的合同，但自行上传的需要平台审批。通过平台所备案的合同将最大程度上保证合同条款中不出现显失公平的情况。

(2)合同履行、监控

合同管理的相当一部分重点在于对合同履行过程的监督。合同履行过程中，可能会出现原来意想不同的情况，会导致合同出现变更的情况，此时双方可能会进行磋商，平台将会提供电子邮箱作为双方磋商的工具，收发的电子邮件均将自动备份至平台，待双方产生纠纷需要诉诸法院时平台可以应申请向法院提交备份文件。

平台还可以针对用户的设置对合同的履行状态进行提醒，如合同分期履行的，平台可根据用户的设置向对方发出提醒。对应当在期限内履行而没履行的，提醒用户注意风险，对违约进行预警

(3)合同违约、救济

平台设置有违约责任计算等功能，根据合同法及相关法律规定，可以预设某项违约责任的计算公式，得出法律规定上的参考数额。同时，此平台应当具备一项类似案件参考的功能。针对用户所选择的纠纷类型，系统将自动在网络上搜索法院判例，以对当事人起到参考作用。

(三)模型框架应当具备的衍伸服务

以上功能是平台应当具备的几个基本功能，通过以上分析，这个平台需要具备丰富的法律服务功能，无论是合同订立之前的资信调查、合同订立过程上的文本起草、合同纠纷时的证据收集，都有法律有着直接的关系，这些恰恰是企业和自然人在合同管理中欠缺的。前文中我们说到过，笔者构建的合同管理平台融和了公证和律师当前实践中所能提供的法律服务，不同于其他的合同管理平台，衍伸法律服务正是本平台区别于其他类型合同平台的特色之处。此模型框架应当具备以下几种衍伸服务或者功能：

1、信用评价体系

一方企业选择使用合同管理平台，注册成为合同管理平台会员，针对其经营范围，由平台对其进行广告推广，其旧有客户可以直接纳入平台管理，新客户亦可邀请成为会员。注册会员允许平台对其全部合同履行情况进行监督，并对顺利履行完毕或产生纠纷诉诸法院的情况进行汇总、分析，在会员与新用户建立合同关系时，对基于其原合同履行情况所建立起来的信用评级向新用户进行提示。如对民间借贷合同中的借款人、贷款人一定期限的履约情况及融资金额进行评定，并可将提醒信息开放给新与之建立合同关系的用户以提醒风险。

2、合同当事人的背景审查

与信用评价体系类似，但范围更宽泛，相当于建立信用体系的前端服务，如订立合同前的资信状况调查、合同履行过程中知悉的当事人重大诉讼情况的问题，审查方式包括当事人上传相关资质文件、批文，实地进行调查、走访，搜索人民法院公布的庭审安排及发布的判例等，根据相关证据出具背景审查的法律意见书供当事人参考。

3、同类法律案件分析

针对用户所签署的合同类型，可以提供既有案例作为参考，提示纠纷易发点，借以补充、完善合同内容，监督、控制合同履行，以期将合同风险降到最低。采取技术手段，针对人民法院公布的判例，根据关键词的内容进行抓取，将对合同当事人有关联或类似的判例整合到平台系统中，用于当事人进行借鉴、比较。

4、实时证据保全

系统可匹配电子邮箱，用于合同双方沟通合同事务，也可以关联当事人的既有邮箱，所有邮件往来将自动在平台上备份。当事人使用软件的外部功能时所形成的一切有着文件、图片、电子邮件均自动备份至平台服务器，在发生纠纷时将由平台提供备份文本，并附有公证证明，可以直接作为证据使用。

5、丰富、完备的合同文本、合同管理文件库

所有合同文本将由实践经验丰富的律师事务所量身定作，将最大程度上避免合同的内容不清、违约责任不明的情况，即使将来诉诸法院，也将大大减少争议环节，使诉讼效率提高。

结语

合同，是企业维持稳定的客户群、保证利润稳定增长的有利武器，是企业发展的基础工具。中小企业、从事经营活动的自然人，正是为了保证自己在交易过程中的利润最大化，迫切需要对合同进行管理。合同纠纷层出不穷，一个诉讼周期是漫长的，特别是重大合同诉讼，对中小企业和自然人来说可能都是灭顶之灾。融合了公证法律服务与律师服务的合同管理平台，不只是一个构想，笔者认为这个构想有着很大的现实可能性。律师服务和公证服务在非诉领域存在很多业务交叉，甚至某些领域认为对方是在“跨界”抢劫，如律师之于见证遗嘱、之于现场监督，公证之于法律意见书、之于代办产证，很有点剑拔弩张的意味。但其实，律师和公证完全可以发挥所长，携手发展。笔者设想的合同管理平台，就是基于律师对于合同订立的丰富经验与合同纠纷处理的诸多实践，公证对于证据保全的先天优势和公证证据的法定优先性，融合了非诉领域的两种法律服务的合同管理平台，相信能够对中小企业和从事经营活动的自然人的合同管理起到前所未有的指引作用。

由于两项法律服务是整合在平台系统中的，平台的基本功能仍是内部合同管理的流转和外部合同双方的业务往来，将三种功效集于一体的方式会不会让这个平台过于臃肿还有待进一步论证。现实情况是，单纯的业务类合同管理软件，有；单纯的律师服务类软件，有；单纯的公证服务类软件，也有。三者如真能有效整合在一起，就如笔者开头所设想的，将会实现一个平台，三种服务。

本文笔者的构想并不成熟，例如如何将法院判例采取关键词的形式由平台系统主动在互联网上抓取？如何将各种合同文本进行整合，是否收费？将当事人的信用评价或资信情况进行批露是否会涉及商业秘密或隐私？前期研发投入会不会过大，由谁投资建设？市场如何开拓？等等问题可能会导致此构想永远停留在理论阶段。但在国家重视发展互联网，特别是在互联网+国家战略的要求下，将传统服务与现代管理进行整合，并实现网络化运营，这是电子信息发展的必然，也是法律服务市场拓展的有效手段。受笔者知识与能力所限，在此抛砖引玉，期待对此有兴趣的同仁，能够就这一话题继续深入探讨。

[1]张远堂. 合同管理操作指南与风险防范［M］. 北京：法律出版社，2015年5月：第1页。

[2]同上，第12页。

[3]三种服务，指合同管理服务、公证服务、律师服务。

[4]马剑.实现审判服务经济社会发展的新常态—2014年全国法院审理民商事案件情况分析［N］.人民法院报，2015-05-14第五版。

[5]秦成德. 电子商务法教程［M］. 西安：西安交通大学出版社，2008年3月：第57页。

[6]同上。

[7]百度百科：EDI电子数据交换是将贸易、运输、保险、银行和海关等行业的信息，用一种国际公认的标准格式，形成结构化的事务处理的报文数据格式，通过计算机通信网络，使各有关部门、公司与企业之间进行数据交换与处理，并完成以贸易为中心的全部业务过程。

[8]刘海.国内首例电子合同案获仲裁认可上海仲裁委认可法大大平台电子合同具法律效力.［N］.上海法治报A05版。